¿Quién controla al contralor?
Se cuenta que, pocos días después de un cambio de mando presidencial y siguiendo la vieja tradición republicana, el entonces contralor fue a felicitar al mandatario recién asumido. Los relatos difieren, pero la historia es más o menos así: luego de las introducciones protocolares, el presidente —desconocedor de las complejidades burocráticas— se aventuró a preguntarle al contralor qué tareas tiene a su cargo la institución que encabeza. El contralor, evidenciando su trayectoria académica, le explicó en detalle la infinidad de tareas que cumple la Contraloría General de la República. Sorprendido y posiblemente abrumado ante las referencias legales, el presidente lo interrumpe. “Contralor usted es muy poderoso… ¿y a usted quién lo controla?”, le preguntó de golpe. Sin disimular su molestia, éste le clavó los ojos y respondió terminantemente: “Usted no, así que ni lo intente”.
Sea o no cierta, resuena en esta anécdota el papel que cumple la Contraloría General de la República en nuestra democracia desde a lo menos 1945 cuando, paradójicamente, fue destituido el contralor de la época por notable abandono de deberes.
Son escasas las instituciones contramayoritarias en el mundo que cumplen tantos y tan distintos roles dentro de una arquitectura constitucional. Es inusual, por ejemplo, encontrar a nivel comparado la existencia de un control preventivo de constitucionalidad o legalidad sobre los actos de la administración pública como el que realiza la Contraloría a través del trámite de la toma de razón. Por lo demás, en muchos de los casos comparados este control tiene efectos más acotados que en el chileno, como lo sugiere la experiencia del Consejo de Estado francés (section de l’administration) o la Procuraduría General norteamericana (Office of Legal Council).
La toma de razón supone condicionar la validez y eficacia de los actos de las autoridades administrativas a un examen previo que realiza la Contraloría General. Es decir, el acto nada vale sin el visado del ente contralor, a menos que esta misma institución lo exima previamente de dicho trámite. Para dimensionar la envergadura de esta responsabilidad, hay que considerar que el año pasado 14.841 ac tos fueron sometidos a ese trámite, mientras que en 2021 el número alcanzó los 17.452 (Contraloría 2022; 2021). Igualmente, importante, este trámite procede cualquiera sea el contexto o circunstancia. Por ejemplo, luego del terremoto de 2010 y ante el caos que imperaba en partes del país, el gobierno de la presidenta Michelle Bachelet decidió decretar un estado de excepción constitucional para entre gar a las Fuerzas Armadas el resguardo del orden público. Pero tal medida debió retrasarse por varias horas porque, producto de un tecnicismo constitucional, el entonces contralor se negó a tomar razón de los respectivos decretos (Cavallo y Montes 2022). Tal vez sea una anécdota extrema, pero evidencia el diseño institucional que subyace a la Contraloría: radicar en las manos de una única persona la capacidad para paralizar el funcionamiento de la administración pública incluso en momentos críticos.
Algo de esto observamos hace unos días, cuando el contralor Jorge Bermúdez ordenó —verbalmente, sin mediar una orden escrita— suspender la toma de razón de todos los contratos entre fundaciones y el Estado sin antes ponderar las implicancias de su decisión. Puede que se comparta la motivación o el celo del contralor, pero no debemos pasar por alto que radicar un poder de esa naturaleza en una persona es algo prácticamente inexistente a nivel comparado, pudiendo mencionarse tal vez como único caso adicional el de la Procuraduría General israelí. Alguien podría apuntar al Tribunal de Cuentas brasileño, pero en ese caso se trata de una institución colegiada.
Por si fuera poco, la Contraloría también puede emitir dictámenes a solicitud de autoridades o particulares con el objeto de interpretar obligatoriamente y con efectos generales la legislación administrativa. En palabras de la Corte Suprema, con esta potestad se busca “interpretar la preceptiva legal que incide en el ámbito administrativo, plasmada en informes jurídicos vinculantes para toda la Administración del Estado sometida a su fiscalización” (CS rol 22.023-2018, 4/12/2018), competencia que —agrega el Tribunal Constitucional— es realizada “en forma exclusiva y obligatoria” sobre “la extensa legislación administrativa vigente, a fin de evitar la dispersión de interpretaciones y la incerteza que ello podría traer consigo” (TC rol 9.345-2020, 1/7/2021). Nuevamente, se trata de una herramienta ampliamente utilizada: solo en el último año se dictaron 27.935 dictámenes, de los cuales 19.530 terminaron siendo interpretaciones vinculantes (Contraloría 2022).
A estas responsabilidades se suma asimismo la fiscalización del gasto de los fondos estatales y de las cuentas de quienes administren bienes públicos, además de llevar la contabilidad general de la nación. Debe además resolver los conflictos laborales que puedan darse respecto de los empleados públicos. En esa línea, su mandato incluye también resolver los conflictos de competencias que se produzcan entre autoridades políticas y administrativas a nivel regional o comunal.
En la anécdota inicial del presidente y el contralor resuenan también los escasos controles internos o externos que pesan sobre la Contraloría. Su propia ley orgánica constitucional limita la posibilidad de impugnar sus actuaciones ante tribunales (art. 8) y la Corte Suprema ha declarado en reiteradas oportunidades que, por regla general, no pueden impugnarse las actuaciones contraloras a través del recurso de protección (CS rol 34.863-2023, 3/4/2023). En el plano interno, los controles o frenos institucionales son todavía más precarios: todos los empleados que ahí trabajan son de la exclusiva confianza del contralor. Luego del bullado escándalo por el despido ilegal de la subcontralora, el contralor Bermúdez logró que se cambiara la ley para además tener plena libertad de nombrar a su subrogante. Por si fuera poco, el contralor no tiene mayores limitaciones para modificar la organización interna de la institución.
Pese a todo lo dicho, este modelo de control basado en una concentración de poder en torno a una autoridad unipersonal que lo ejerce sin mayores contrapesos o controles institucionales se ha mantenido incólume por cerca de un siglo y no ha hecho sino acaparar cada vez más responsabilidades. ¿Cómo se explica esto? Precisamente porque es difícil dimensionar la contribución que la Contraloría ha hecho para sujetar la actuación de las principales autoridades administrativas a estándares de legalidad. En este sentido, Julio Faúndez (2011) sostiene que el empoderamiento progresivo de la Contraloría responde a una estrategia del constitucionalismo chileno para contrarrestar el poder cada vez mayor que han adquirido los presidentes desde el siglo pasado, rol que, según este autor (2010), fue especialmente trascendente bajo los gobiernos de los presidentes Frei Montalva y Allende. Por otro lado, el politólogo Juan Linz (1990) consideraba a la Contraloría como un ejemplo paradigmático de las instituciones que permiten moderar el personalismo que caracteriza a los regímenes presidenciales.
Tal vez por estas razones es que el anteproyecto de la Comisión Experta no modifica mayormente el diseño constitucional de la Contraloría. Por el contrario, la empodera aún más al explicitar que su control comprende la constitucionalidad de los actos de la administración (la Constitución vigente lo restringe a un control de legalidad), al constitucionalizar la potestad dictaminante (hoy día ella se reconoce solo a nivel legal) y al ensanchar el efecto vinculante que tienen sus pronunciamientos sobre toda la administración pública (hoy día esta vinculatoriedad es indirecta). Estos cambios consolidan su posición institucional dentro de la arquitectura constitucional en forma desproporcionada e incluso podrían inhibir aún más a los tribunales a revisar sus actuaciones.
En cuanto a los avances, hay dos innovaciones del anteproyecto que merecen destacarse. En primer lu gar, se someten las actuaciones de la Contraloría a los principios de transparencia y publicidad. Si bien esos principios resultan vinculantes a las actuaciones contraloras desde el año 2008, la opacidad de sus procedimientos internos ha llevado a que tanto la Corte Suprema como el Tribunal Constitucional hayan tenido que explicitar esta vinculación en distintas ocasiones (CS rol 36.587-2017, 22/1/2018; TC rol 1732-10, 21/6/2011). Por otro lado, se señala que los pronunciamientos del Contralor General son susceptibles de impugnación judicial, con lo que se dejaría sin efecto la antedicha limitación de su ley orgánica.
Este último es, sin duda, un cambio bienvenido, pero respecto del cual debe corregirse una omisión. Muchas de esas reclamaciones judiciales se producen con motivo de la potestad dictaminante, a la que se recurre para solicitar a la Contraloría que invalide actuaciones administrativas. El problema de este trámite es que la solicitud de dictamen no interrumpe ni suspende los plazos para la interposición de acciones judiciales, por lo que cuando se emite el pronunciamiento del contralor casi siempre estos plazos han precluido (al exigir los tribunales que se recurra en contra del acto originalmente impugnado y no en contra del dictamen).
Por las características de este proceso constituyente no parecieran existir las condiciones para repensar todos los aspectos del sistema de control administrativo que comprende la Contraloría General de la República. Pero si los comisionados expertos y consejeros constitucionales quieren conservar los poderes omnímodos de esta institución, resulta imprescindible diseñar frenos y contrapesos que limiten el ejercicio del poder contralor al interior de la institución. Por de pronto, algo en lo que se podría avanzar es en el establecimiento de modelos de gobernanza que separen las tareas de fiscalización (que bien podrían quedar a cargo de una autoridad unipersonal) de aquellas normativas o regulatorias (en las que podría ser conveniente introducir modelos colegiados, como el propuesto por el propio contralor Bermúdez ante la Comisión Experta). También se podría introducir una disposición transitoria que ordene la discusión de una nueva ley orgánica de la Contraloría ante el Congreso Nacional, a fin de reevaluar la institucionalidad vigente (que data de 1964). Esto representaría una oportunidad para discutir la organización interna de la Contraloría y evaluar una posible carrera funcionaria de sus 2.141 dependientes (Contraloría 2022).
Lo anterior no supone desconocer el significativo aporte que ha tenido la Contraloría General de la República en la consolidación de un Estado de derecho en nuestro país, sino simplemente abordar una recurrente pregunta del constitucionalismo contemporáneo y que resuena también en la anécdota inicial: ¿quién controla a los que controlan?
*Se hace presente que dos párrafos de esta columna son tomados de una que anteriormente fue publicada en The Clinic con fecha 8 de abril de 2022. Disponible en https://www.theclinic.cl/2022/04/08/y-a-usted-quien-lo-controla-contralor/.
Referencias
Cavallo, A. y Montes, R. 2022. La historia oculta de la década socialista 2000-2010. Santiago: Uqbar ediciones.
Contraloría General de la República 2021. Cuenta Pública 2021. Disponible en: https://www.contraloria.cl/documents/451102/6637439/Cuenta+CGR+2021/01c8c4f5-68c8-c504-64e7-2a1aa0c537e8 [17 de julio 2023].
Contraloría General de la República 2022. Cuenta Pública 2022. Disponible en: https://www.contraloria.cl/documents/451102/16170241/Cuenta+CGR+2022/38151fc5-cff6-3dfe-fade-c27fd0a5316c [17 de julio 2023].
Corte Suprema, 22 de enero de 2018, Recurso de queja, Rol 36.587-2017.
Corte Suprema, 4 de diciembre de 2018, Acción de protección, Rol 22.023-2018.
Corte Suprema, 3 de abril de 2023, Acción de protección, Rol 34.863-2023.
Faúndez, J. 2010. Chilean Constitutionalism Before Allende: Legality Without Courts. Bulletin of Latin Ame rican Research 29(1), 34-50. Disponible en: http://www.jstor.org/stable/27805078 [17 de julio 2023].
Faúndez, J. 2011. Democratización, desarrollo y legalidad. Santiago: Ediciones UDP.
Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, promulgada el 7 de julio de 1964. Disponible en: https://www.bcn.cl/leychile/navegar?idNorma=18995 [17 de julio de 2023]
Linz, J. 1990. The Perils of Presidentialism. Journal of Democracy 1(1), 51-69.
Tribunal Constitucional, 21 de junio de 2011, Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, STC Rol 1.732-10.
Tribunal Constitucional, 1 de julio de 2021, Requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad), STC Rol 9.345-2020.
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