Derechos Sociales
El Estado social y los derechos sociales son parte de las innovaciones que incorpora el anteproyecto. A diferencia de la Constitución vigente, en que los derechos sociales se conciben como aspiraciones, el texto propuesto los realza como fundamentales. Pero a la vez dicta un avance incremental de los mismos, entendiendo el Estado social como una extensión de la institucionalidad de bienestar ya existente en Chile, de ahí la casi ausencia de artículos transitorios para su concreción. De hecho, el anteproyecto condiciona explícitamente con tres criterios su despliegue: la provisión mixta, la responsabilidad fiscal y la progresividad. A partir de ellos es posible vislumbrar algunos escenarios y desafíos futuros.
El texto mandata que instituciones públicas y privadas participen en la implementación de los derechos sociales. Esta disposición reconoce la coexistencia histórica en Chile de organizaciones estatales y no estatales en la provisión de bienes. Además, asume que el desafío de universalizar el acceso puede abordarse diseñando bien el Estado y también creando ámbitos donde las entidades de la sociedad civil florezcan. Y es que no hay un vínculo necesario entre cómo se aborda empíricamente la universalidad y la estatalidad.
En este caso, el reto político futuro será forjar un diseño institucional que permita la colaboración e integración de actores estatales y privados, de un modo más eficiente que la articulación de ambos bajo la actual Constitución, especialmente problemática en el ámbito de la salud, como lo evidencia la crisis sistémica que produjo el fallo de la Corte Suprema en contra de las Isapres. En este tema, los expertos no llegaron a un acuerdo sobre la libertad de elección entre aseguradores privados y público, aunque sí establecieron la conformación mixta de prestadores. Este vacío será probablemente retomado por los consejeros constitucionales.
La litigación de derechos sociales y la definición de los nuevos conceptos constitucionales serán dos retos importantes para la progresividad y la responsabilidad fiscal. El primero concierne a que los derechos sociales sean exigibles judicialmente. El anteproyecto propone una regulación constitucional al recurso de protección con dos acciones de resguardo: una para los derechos y garantías más clásicos y otra para los derechos prestacionales. Pero teniendo a la vista la jurisprudencia de la Corte Suprema, cuyos fallos han resuelto cuestiones de política pública que involucran gasto de recursos escasos, la Comisión Experta fue un paso más allá. Ella aprobó un artículo que delega en la ley “las medidas adecuadas para la realización de los derechos sociales”, agregando que “los tribunales no podrán definir o diseñar políticas públicas” que los materialicen. Este mandato busca cambiar radicalmente la litigación de derechos en el país, caracterizada además por una nociva propietarización, que abrió el recurso de protección a casi todos los derechos fundamentales de la Constitución. Es incierto cómo responderá la Suprema a este mandato de progresividad y responsabilidad fiscal.
Sin embargo, esta restricción constitucional es ambigua y, por tanto, insuficiente. El artículo deja fuera de la competencia de los tribunales las “políticas públicas”, pero debiera establecer adicionalmente que sus fallos no pueden afectar ni la responsabilidad fiscal ni el gasto público.
El segundo desafío es semántico. En el catálogo de derechos sociales se introducen nuevos principios y conceptos que deberán dotarse de significado. El debate público futuro girará en torno a cómo se harán operativos. Probablemente los consejeros constitucionales busquen especificarlos o acotarlos para limitar su interpretación. Además, la noción misma de “desarrollo progresivo” alberga un doble significado. Este principio puede interpretarse como implementación gradual: una extensión y profundización paulatina de los derechos sociales. Pero también como no regresividad: una vez establecidos, no deberían ser revocados. Por tanto, cualquier acción legislativa que revierta o menoscabe un derecho ya reconocido constituiría una afectación a este principio. Parece evidente que en el anteproyecto el principio de progresividad aparece en su primera interpretación, pero la futura discusión política seguramente se centrará en la segunda.
